Se debe trasponer la directiva que les impone denunciar a sus propios clientes por 'indicios' de elusión fiscal en operaciones transfronterizas
El Ministerio de Hacienda abrió la semana pasada el proceso de consulta pública para ver cómo se puede aplicar en España la directiva comunitaria aprobada en mayo de este año y que obligará a todos los intermediarios financieros que asesoran o realizan operaciones transfronterizas, a denunciar cualquier indicio de “mecanismo fiscal potencialmente agresivo” que detecten sobre sus propios clientes, a modo casi de inspectores fiscales. La directiva enumera cuáles pueden ser esos indicios, desde lo más evidente hasta lo que son meras sospechas, con el objetivo de atajar a tiempo cualquier “riesgo potencial de elusión fiscal” en los “mecanismos transfronterizos” que las empresas y los particulares utilizan en las operaciones entre entidades de distintos países o con otras jurisdicciones fuera de la UE.
Consciente de la enorme dificultad que supone transponer a la normativa española una directiva que trastoca de forma importante el tráfico empresarial y el movimiento de capitales, la Dirección General de Tributos envió el pasado martes a todos los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados una carta para recabar su opinión acerca de los problemas que se pueden generar, la necesidad de la aprobación de esta legislación, los objetivos que se persiguen y las “posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias” que se pueden aplicar.
Lo que la comunicación deja claro es que esto hay que aplicarlo sí o sí, y con efecto retroactivo a la aprobación de la directiva, el pasado 25 de mayo. Es decir, que aunque hay un plazo hasta 1 de julio de 2020 para aprobar la nueva normativa, en las comunicaciones (denuncias) que se hagan en el mes siguiente se comprenden todas las operaciones realizadas desde el pasado mes de mayo, algo que ha puesto en guardia ya a la mayor parte de los intermediarios y asesores fiscales del país.
El primer gran problema que plantea la directiva es la falta de definición sobre los sujetos obligados, dado que no distingue entre el trabajo que puede realizar un asesor legal en materia fiscal, que normalmente es un abogado de alto nivel que cuenta con la prerrogativa del secreto profesional, del trabajo que puede realizar cualquier intermediario o bróker que comercializa productos de inversión o servicios de consultoría o asesoramiento entre países con mecanismos fiscales establecidos de antemano. La norma pretende que se obligue a denunciar algún indicio de que la operación puede ser irregular a “cualquier persona que diseñe, comercialice, organice o ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución”. Es más, considera a modo de supuesta aclaración que debe revelar el caso de su propio cliente el asesor que, en base a su experiencia, “sabe o cabe razonablemente suponer que sabe” que debe hacerlo.
La directiva contempla que cuando exista la eximente del secreto profesional, como es el caso de los abogados en ejercicio, la obligación de informar al Fisco sobre la operación sospechosa recaiga en la propia persona que la está realizando, algo de por sí, poco verosímil, porque “nadie se denuncia a sí mismo para ver si es legal o ilegal lo que está haciendo”, según explican fuentes conocedoras de la normativa y que trabajan cada día en este tipo de operaciones.
Señas distintivas generales y específicas
Aunque se pueda llegar a pensar, la directiva advierte que no se trata de que haya que denunciar ante cada Hacienda estatal todas las operaciones internacionales que se realicen, sino solo los que se hagan con algún tipo de “mecanismo transfronterizo” en el que concurran alguna (con una vale) de las “señas distintivas generales o específicas” que la norma europea enumera y que se entiende que apuntan a algún un riesgo de elusión fiscal. Se entiende además que esas señas deben estar dirigidas a la obtención de un “beneficio principal”, que no es más que un eufemismo que contempla la norma para advertir que entran en la categoría de “indicio” denunciable la mayor parte de las operaciones que van dirigidas a lograr algún tipo de ventaja fiscal, aunque se trate de un mecanismo perfectamente legal, según han advertido ya algunos asesores fiscales que critican la falta de concreción del anexo en el que se establecen las “señas con beneficio principal”, .señalan.
Si se hace caso a esa enumeración, los asesores o los propios interesados deben poner en conocimiento de Hacienda -“solo por si acaso ocultan algo”, explican- las operaciones en las que haya alguna cláusula de confidencialidad entre el intermediario y su cliente, los casos en los que los asesores cobran sus honorarios en virtud del ahorro que consigan (o no) o cuando se trate de productos o movimientos con estructuras normalizadas disponibles para más de un contribuyente.
De forma más específica, también se debe denunciar a los clientes que encarguen a un asesor o un despacho la “adquisición artificiosa de una sociedad con pérdidas” que se pueda utilizar después para descontar impuestos en otro país; la conversión de una renta en capital, donaciones u otras categorías de renta sujetas a un gravamen inferior o fiscalmente exentas; las operaciones circulares que dan lugar a la “ida y vuelta” de fondos a través de entidades interpuestas; o los casos de pagos transfronterizos deducibles entre “empresas asociadas”.
Aparte de esta enumeración de operaciones sospechosas con supuesto beneficio fiscal, la normativa que hay que elaborar ahora en España debe incluir además la obligada puesta a disposición de Hacienda de todos los datos cuando se realizan transacciones entre países que no persiguen ventajas fiscales a priori, pero que pueden ser potencialmente fraudulentas, si bien éstas ya están de por sí bajo la lupa de los inspectores de forma habitual. Son casos como la presentación de deducciones por depreciación de activos o por doble imposición en más de un país, el control de los precios de transferencia o el uso de estructuras societarias complejas para ocultar datos sobre cuentas financieras o titularidad real de las sociedades.
Para rematar las complicaciones que la elaboración de esta nueva normativa fiscal comunitaria conlleva, los asesores advierten de la dificultad de establecer un modelo estandarizado de comunicación con todos los datos denunciables y las explicaciones adyacentes, que será además el que se comparta de forma automática con el resto de las autoridades fiscales de la UE. Cada asesor o contribuyente va a tener que rellenar una verdadera acta de inspección, con fechas datos, montante de las operaciones, explicaciones adicionales, etc… incluso si se trata de “mecanismos comercializables”, se deberá realizar un informe periódico cada tres meses para ver como evoluciona.
Como colofón, la nueva regulación a elaborar a lo largo de todo el año 2019, pero con efecto para las operaciones en marcha desde mayo, deberá establecer un sistema de sanciones para quien no cumpla, sobre las que la directiva se limita a señalar que deberán ser “proporcionadas eficaces y disuasorias”.
Hacienda siembra el pánico en los bufetes con la ley que obliga a chivarse de clientes