La Directiva en pocas palabras
Con la introducción de una Directiva que proporciona estándares mínimos de protección de los alertadores que será traspuesta en todos los Estados miembros, las instituciones europeas han dado un paso importante en la dirección correcta. Mediante el fortalecimiento legal de la posición de los alertadores y protegiéndolos de las represalias, la UE reconoce la importancia de reportar la corrupción, la negligencia y otras acciones ilegales en el interés público.
La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección de las personas que reportan infracciones de Derechos de la Unión reconoce los altos costos personales que resultan cuando los alertadores carecen de protecciones legales apropiadas: entre ellos la pérdida de empleo y daños a la salud física y mental. En una mayor escala, la Directiva Europea allana el camino para profundizar un cambio cultural, afirmando los valores democráticos y el Estado de Derecho al empoderar los que defienden estos valores en vez de abandonarlos a su suerte.
La Directiva sobre la protección de las personas que reportan sobre las infracciones del derecho de la Unión Europea mejorará la situación jurídica de los alertadores en toda la Unión Europea, tanto en el sector público como en el privado. De hecho, existe actualmente una significativa divergencia en cómo son tratados los alertadores en toda la UE, por lo que la presente Directiva mejorará sin duda las condiciones de los informantes en todos los Estados miembro.
Las disposiciones de la Directiva exigen que las autoridades públicas, los reguladores y las empresas privadas tomen medidas preventivas con el fin de asegurar que los reportes se puedan hacer de forma segura, y que se investiguen las cuestiones planteadas. Las empresas que emplean a 50 personas o más estarán obligadas a establecer canales interna de reporte con normas específicas de confidencialidad, de mantenimiento de registros y de investigación.
Damos la bienvenida a la Directiva. Sin embargo, tenemos preocupaciones sobre varias cuestiones de las cuales los Estados miembro de la UE tendrán que atender durante la etapa de transposición, las cuales se comentaran brevemente a continuación.
Contexto
Después de años de presión de la sociedad civil y de reportes de gran escala como LuxLeaks y los Panama Papers, la Comisión Europea llegó a la conclusión de que la protección de los alertadores es necesaria para el buen funcionamiento del mercado único. En la primavera de 2017 se hizo una consulta pública sobre la protección de los alertadores que fue seguida un año mas tarde por la publicación de un proyecto de Directiva. En noviembre de 2018, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo aprobó una serie de enmiendas que fortalecieron muchas disposiciones del proyecto de la Comisión. A finales de enero de 2019, el Consejo Europeo adoptó su propia enmienda, con posiciones más conservadoras en la negociación.
En el transcurso de los trílogos en febrero y principios de marzo, la presión de más de 80 organizaciones de la sociedad civil, 2 Relatores Especiales de la ONU y más de 280.000 ciudadanos europeos que firmaron dos peticiones ayudaron a asegurar un texto final que no requiere que los alertadores tengan que utilizar los canales internos antes de poder ir a una autoridad reguladora. Una de estas dos peticiones se puso en marcha por Riparte Il futuro en 2014 y fue relanzada por nuestras tres organizaciones en octubre de 2018. Estas peticiones, y el trabajo de campaña llevada a cabo por más de 80 organizaciones de la sociedad civil bajo la dirección de la organización de sindicatos europeos, Eurocadres, afectaron significativamente el proceso de negociación dentro de las instituciones europeas: de hecho, las miles de firmas de los ciudadanos recogidas y entregadas a los tomadores de decisiones han sido citadas en el Parlamento como firmas que los diputados necesariamente tienen que tomar en cuenta.
Zonas cubiertas
La Directiva protege a las personas que reportan en defensa de los intereses financieros de la UE, el funcionamiento del mercado único y las infracciones al derecho de la UE. Esto incluye muchas áreas cubiertas por los tratados de la UE, tales como la seguridad alimentaria, servicios financieros, protección de datos personales, la contratación pública, productos y mercados, y la prevención de lavado de dinero y la financiación del terrorismo, la seguridad del producto, la seguridad del transporte, la protección del medio ambiente, la protección radiológica y la seguridad nuclear; salud y el bienestar de los animales; salud pública; protección al Consumidor; y la seguridad de los sistemas de redes y la información, y las infracciones relacionadas con el mercado interior.
Temas tratados
La Directiva proporciona protección a una amplia gama de relaciones laborales donde la gente “adquiriera información sobre las infracciones en un contexto laboral”, tanto en los sectores públicos como privados. Esto incluye a empleados, trabajadores por contrato, autónomos y proveedores -, pero también a los accionistas, ex empleados, aprendices remunerados o no, voluntarios y personas que participan en un proceso de contratación. Con este enfoque, la Unión Europea ha asegurado la igualdad para los empleados en todos los sectores.
No existe una prueba de motivación con el fin de calificar para la protección. Un alertador sólo necesita tener una creencia razonable para considerar que su reporte es veraz y que sea en los ámbitos cubiertos por la directiva
Aunque la directiva dice que los Estados miembro “deberán alentar la utilización de los canales internos antes de reportar externamente”, los alertadores pueden decidir por sí mismos si harán su reporte a través de un canal interno o a través de un regulador. Esta no-jerarquía entre canales de reporte ha sido una gran victoria, obtenida por la coalición de organizaciones de la sociedad civil mencionadas anteriormente.
Las empresas que emplean a más de 50 personas están obligadas a establecer canales internos. Estos incluyen tanto canales electrónicos y líneas de teléfono, como personas designadas para reuniones físicas e informes orales. Los canales de reporte deben estar diseñados para proteger la confidencialidad del reporte y la persona que lo hace, y permitir el correcto almacenamiento de la información para una mayor investigación. Los procedimientos corporativos necesitan también incluir normas mínimas para la investigación y el seguimiento con un plazo de tres meses.
Normas similares se proporcionan para los reguladores y otras autoridades externas que tengan autorización para recibir los reportes. También se espera que publiquen información completa en línea acerca de la protección que ofrecen a los alertadores y que revisen sus procedimientos cada tres años.
Actos cubiertos
Los alertadores también pueden revelar directamente informaciones públicamente cuando tienen una creencia razonable de sospechar que serán sujeto a represalias si hubieran hecho un informe a las autoridades públicas. Los reportes públicos también están protegidos cuando se hicieron previamente de forma interna o a las autoridades competentes y que no se tomaron las medidas apropiadas.
Los alertadores pueden ir directamente a los medios de comunicación si tienen creencia razonable para creer que el tema de su reporte “puede constituir un peligro inminente o manifiesto”; si hay un riesgo de represalias o si es poco probable que el reporte pueda abordarse adecuadamente por otros medios “debido a las circunstancias particulares del caso.”
Se les pide a los Estados miembro de la UE adoptar medidas para prohibir los actos de represalias contra los alertadores. Si tales casos llegan a los tribunales, se aplicará una inversión de la carga de la prueba: el empleador tendrá que demostrar que las medidas adoptadas eran justificadas. Esto representa el núcleo de la protección jurídica de los alertadores en el lugar de trabajo. Actos de represalias incluyen, pero no están limitados a, suspensión, retención de oportunidades para el desarrollo profesional, discriminación, coacción, pérdida de reputación o perdida financiera, y remisiones psiquiátricas o médicas. También se proporcionan sanciones por actos de represalia.
Mientras la investigación esta en curso, las personas que están implicadas en los reportes tienen derecho a la confidencialidad, al igual que aquellos que realizan los reportes.
La Directiva no anula las disposiciones existentes en la legislación nacional que ofrecen un mayor nivel de protección. Los estados miembros están invitados a establecer disposiciones más favorables a los alertadores que las de la Directiva.
Principales críticas
No tenemos ninguna duda de que la Directiva mejorará la vida de muchas personas en Europa. Sin embargo, quedan algunas cuestiones pendientes que la Directiva podría haber abordado mejor.
Nos referimos, por ejemplo, a las restricciones de la capacidad de los alertadores para ir a los medios de comunicación: los alertadores tienen un punto de vista limitado sobre la situación y no les es a menudo fácil de evaluar y valorar el requisito legal necesario para acceder a la protección al reportar información a los medios de comunicación.
Los alertadores no incurren en responsabilidad legal por la adquisición o el acceso a la información “siempre que dicha adquisición o acceso no constituían un delito autónomo”: se trata de una disposición peligrosa, porque los alertadores necesitan a menudo adquirir documentos para comprobar sus reportes y puede que tengan que buscar documentos que no tienen derecho a adquirir. La restricción a adquirir estos documentos, si puede evitar un la concreción o perpetuación de un delito, nos parece bastante injusto.
Un punto adicional es el que se refiere el anonimato. No hay obligación para los Estados miembros a establecer canales que permiten reportes anónimos. Además, los Estados miembros podrán decidir en la transposición si los informes anónimos serán o no aceptadas y / o investigados.
Por último, una cuestión pendiente es la falta de cobertura en las zonas no abrazadas en el mandato de la UE, tales como la seguridad nacional y, más ampliamente el sector de la defensa. Sugerimos que esta definición de delito reportable se amplié cuando la legislación sea promulgada a nivel nacional, para garantizar un enfoque horizontal beneficiando también a los alertadores que trabajan en áreas que quedan fuera de las competencias de la UE.
Trasposición al derecho español
La Directiva tomara la responsabilidad de establecer una protección para los alertadores, Todos los estados miembros tendrán que cumplir la presente Directiva 2 años después de su adopción. La transposición de esta Directiva no deberá en ningún caso ser motivo para reducir el nivel de protección ya ofrecido a las personas que reportan información en virtud de la legislación nacional en las áreas a las que se aplica. Después de 2 años de transposición, la Comisión Europea se compromete a informar sobre el estado de aplicación.
La nueva Directiva europea de protección del denunciante de corrupción es sin duda una muy buena noticia. Dado que en España hemos sido incapaces de adoptar –pese a su evidente necesidad- una norma estatal para proteger a los denunciantes de corrupción no nos viene nada mal este empujón europeo, que establece un suelo mínimo –valga la expresión- para dicha protección de manera que la legislación estatal puede ir más allá, pero no quedarse corta en relación con la directiva, máxime teniendo en cuenta el retraso que llevamos acumulado.
Lo razonable, por tanto, sería aprovechar la obligación de trasponerla en dos años para elaborar lo antes posible una Ley estatal ambiciosa y eficiente para proteger a esos valientes que se la juegan por defender los intereses generales. En cuanto a los estándares internacionales a los que deberíamos aspirar ya los recogimos en su día en un proyecto de la Fundación Hay Derecho que se denominó precisamente “Protegiendo a los valientes” y que pueden encontrar aquí. En ese estudio, también hacíamos referencia a la legislación autonómica existente en la que se incluyen medidas de protección de denunciantes de la corrupción o/y se crean agencias antifraude para realizar las oportunas investigaciones y conferir esa protección, y se valoraba el nivel de protección de los denunciantes en base a los estándares internacionales.
Efectivamente, a día de hoy lo que tenemos es unas cuantas leyes autonómicas que protegen a los denunciantes y que presentan grandes diferencias en cuanto al nivel de protección que otorgan y respecto a los mecanismos existentes para garantizarla en la práctica. La más modesta con diferencia, la Ley 2/2016 de Castilla y León que parece (según esta noticia) que se va a reformar próximamente para mejorarla y ampliarla dados sus escasos resultados. En el otro extremo, se sitúa la ley 11/2016 de 28 de noviembre de la Generalitat valenciana, sobre todo si tenemos en cuenta el reglamento de funcionamiento y régimen interior, aprobado por resolución de 27 de junio de 2019, y el buen trabajo que está realizando la Agencia antifrau bajo la presidencia de Joan Linares. También puede citarse la ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón o, la Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Baleares, que fue aprobada por el Parlamento de las Islas Baleares el 15 de diciembre de 2016.
En todo caso, y más allá de esta falta de homogeneidad y esta dispersión normativa en el ámbito autonómico –lo que supone en la práctica que un denunciante tenga distintos derechos según donde denuncie y que en la mayor parte del territorio español no tenga ninguno- hay que señalar cuál es ese suelo que impone la Directiva europea para proteger a los denunciantes de corrupción, a partir del cual cualquier Estado puede mejorarla o ampliarla.
Lo primero que hay que tener en cuenta es el ámbito de aplicación, puesto que la Directiva se aplica tanto al sector público (que es el único al que se refieren las leyes autonómicas mencionadas), como al sector privado, si bien, en este caso, se limita a las empresas de más de 50 empleados que deberán crear un canal de denuncia interno. En cuanto al sector público, se puede dispensar a los municipios de menos de 10.000 habitantes o entidades públicas de menos de 50 empleados, pero, a nuestro juicio, esto no debería hacerse en ningún caso dado que precisamente es en el ámbito municipal y en el sector público donde se da el mayor número de casos de corrupción.
Por lo que se refiere al objeto, puede ser denunciable cualquier actuación que suponga una vulneración del Derecho de la Unión Europea en las concretas materias que establece la Directiva, y que lógicamente deberán ampliarse en la transposición y referirse a cualquier ámbito de actuación, aunque habrá que determinar si pueden ser objeto de denuncia sólo las conductas sancionables (penal o administrativamente), o también las conductas antijurídicas pero no sancionables, e incluso aquellas que siendo legales pueden merecer un reproche ético (por ejemplo, porque vulneran Códigos de conducta).
En cuanto al sujeto denunciante se utiliza un concepto amplio, pero sin llegar a alcanzar a cualquier ciudadano puesto que tiene que existir una relación con el denunciado, si bien entendida de forma amplia. En todo caso, a la hora de transponer la Directiva es conveniente ampliar esta posibilidad a cualquier ciudadano que esté en posesión de esa información por las razones que sea. Se exige también la buena fe del denunciante (creencia razonable de que el objeto de la denuncia es real), y se prevé el establecimiento de sanciones para los supuestos de denuncias falsas lo que parece razonable.
Por lo que se refiere a las denuncias anónimas no se prevén (lo que sí podrá hacerse por cada Estado miembro al transponer la Directiva), pero sí hay que garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, cualquiera que sea el canal de denuncia que se use. En este sentido, se prevén tanto canales de denuncia internos como externos incluidos los medios de comunicación.
Por lo que se refiere a las represalias de todo tipo, es decir, a la necesidad de mantener indemne al denunciante, se prevé la inversión de la carga de la prueba, de manera que si se adoptan medidas contra alguien que tenga el estatus de denunciante se presumirá (salvo prueba en contrario) que esa medida se ha adoptado precisamente en represalia por la denuncia. Dicho de otra forma, corresponde a quien adopte la medida que perjudica al denunciante justificar que no guarda ninguna relación con la denuncia y que está justificada.
En cuanto a los derechos que se garantizan a los denunciantes, la Directiva se refiere básicamente a derechos de información y asesoramiento, en particular al asesoramiento jurídico, pudiendo de nuevo los Estados reconocer un elenco más amplio de derechos al denunciante como los relativos a la asistencia psicológica, por ejemplo.
Estas serían “grosso modo” las líneas de la protección de los denunciantes que establece la Directiva y que, insistimos, pueden mejorarse en España. En este sentido, sería muy buen momento para recoger todos los trabajos realizados por expertos y entidades de la sociedad civil en favor de la protección de los denunciantes de corrupción y avanzar hacia una Ley integral de lucha contra la corrupción que apueste también decididamente por la creación de una Agencia antifraude a nivel estatal que pueda otorgar la protección a los denunciantes, que pueda realizar actuaciones de investigación y que tenga capacidad sancionadora para que todo ello no se quede en papel mojado, como ocurre tantas veces. Ya que de nuevo se nos ha adelantado la normativa europea, hagamos de la necesidad virtud y regulemos de una vez y de la mejor forma posible la protección de los denunciantes de la corrupción.
La ley que indica la disolución del CGPJ
Más o menos cada quince años la Unión Europea da un vuelco al tablero, cambiando en su favor las reglas del juego. La última vez fue con la Directiva llamada “Directiva Bockestein”. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, supuso un antes y un después en la desregulación del Mercado, y obligó a las administraciones públicas a cambiar su modelo.
De esa Directiva salieron fundamentalmente cuatro leyes: la Ley 17/2009 (Ley Paraguas), la Ley 25/2009 (Ley Ómnibus), la Ley 2/2011, de Economía sostenible, y la Ley 20/20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado.
Este nuevo modelo preconizaba una eliminación de controles a priori, salvo excepciones, para postular declaraciones responsables o comunicaciones previas.
Quince años más tarde aún quedan flecos por solventar, como el de los arrendamientos, que ya no son una figura jurídica autónoma sino un servicio, y deberán regularse como tal, cosa que implicará jubilar la Ley de Arrendamientos Urbanos y una parte del Código Civil y de los códigos civiles autonómicos.
La Directiva nos llegó en las Navidades de 2006 y nadie le prestó atención.
Ahora ha vuelto a ocurrir con la Directiva UE/2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (Directiva “Whistleblowers” o ASPERTIC –Asociación Mediterránea de Peritos de las TIC–,por ser esta asociación una de sus principales promotoras civiles), ha llegado sin que nadie le haya prestado atención y mucho menos el gobierno.
1. ES UNA DIRECTIVA EXTRAORDINARIAMENTE IMPORTANTE
Y excepcional. Pues nos dice ya sólo, al empezar, que la Unión Europea tiene la soberanía de la mayoría de temas que rigen nuestra vida y nos da un procedimiento único de control en base a una autoridad única, “pasando olímpicamente”, de las normativas estatales, y reafirmándose en la titularidad de los mismos. No puede pues el gobierno ocultar más esa realidad.
No impone ni permite la sectorialización de competencias estatal en el ámbito de la Directiva. Adiós a la Agencia Española de Protección de Datos, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a las Agencias Antifraude… en este momentos todos están en lucha fratricida contra todos, para ver quién es el agraciado que se queda con el premio de ser la AGENCIA EUROPEA DE DERECHO DE LA UNION. Esta indefinición del gobierno, sólo produce situaciones donde se retuercen los derechos de todos en favor de esos chiringuitos.
2. ES UNA DIRECTIVA DE NUEVA GENERACIÓN
Porque, a diferencia del resto de Directivas y Reglamentos, articula y vertebra la ya legislación publicada anterior (2011-2019) , creando un mecanismo que liberará de mucha conflictividad a los Juzgados, como es la obligatoriedad del buzón de denuncias gestionado de manera independiente de las empresas de más de 50 trabajadores o Administraciones públicas. El gobierno y todas sus instituciones deberían ya tenerlas, para permitir el control ciudadano de las mismas.
3. ES UNA DIRECTIVA QUE NO EXIME A NADIE
Plantea la responsabilidad directa y personal de jueces y magistrados, fiscales y abogados del Estado, pero también de las altas instituciones del Estado y partidos políticos, colegios profesionales y medios de comunicación, de trabajadores y funcionarios, de civiles y militares. Desde el nivel más bajo, al más alto.
Cualquier norma que los exonere, ni que sea constitucional, queda decaída. Debe el gobierno reconocer que, en Derecho de la UNIÓN, no hay aforados.
4. ES UNA DIRECTIVA QUE INCLUYE EXPRESAMENTE AL PODER JUDICIAL
Excluyendo únicamente la fase deliberativa de las sentencias. No la sentencia ni la ejecución de la misma, ni como ni por quien ha sido colocado el juez.
Y permite, asimismo, que una denuncia contra un magistrado del Tribunal Supremo español sea tramitada e investigada por una autoridad alemana y que una autoridad española pueda investigar al presidente de Irlanda, por ejemplo.
Y eso el Ministro de JUSTICIA debe comunicar al CGPJ fehacientemente,
5. ES UNA DIRECTIVA QUE PERMITE LA DENUNCIA ANÓNIMA E INVIERTE LA CARGA DE LA PRUEBA
Es el denunciado en que debe probar que no es responsable de los hechos que se imputan, en el trámite de instrucción de los canales de denuncia. Canales que deben arbitrar mecanismos de protección a los alteradores de infracciones al Derecho de la Unión.
El Ministro de Justicia, debería haber establecido desde el primer momento los mecanismos de protección de los Whistleblowers, cosa que no se ha hecho
6. ES UNA DIRECTIVA QUE CREA UN PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO DE CONFLICTOS
Y de simplificación administrativa, pues los casos más usuales pueden encontrar cabida y solución. Y los menos usuales, una fase probatoria previa y un mecanismo para enderezar conductas desviadas.
La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión tiene un calado muy superior a las normas que vienen redactándose desde la Unión.
Podríamos decir que ya es la primera directiva “post Brexit”, pensada para gestionar una nueva realidad que es la puesta en marcha de un “corpus jurídico” más cohesionado de esa nueva UE.
7. ES UNA DIRECTIVA ALEGABLE DIRECTAMENTE SIN ESPERAR A LA TRANSPOSICIÓN
Que la norma entró en vigor el 17 de diciembre de 2019, y por tanto, es alegable Y EXIGIBLE desde ese momento, planteando responsabilidades al Estado por su no aplicación. Es alegable porque concurren en ella los tres requisitos demandados por en Derecho de la Unión;
- la directiva no haya sido transpuesta o lo haya sido de forma incorrecta;
- las disposiciones de la directiva sean incondicionales y suficientemente claras y precisas;
- las disposiciones de la directiva confieran derechos a los individuos.
Y si no concurrieran, no puede aplicarse ni entenderse ninguna norma española contrariamente a la Directiva
El Gobierno no puede excusarse en que tiene un término para la transposición. El término es sólo para desbrozar las normas que se oponen a la Directiva. Que son muchas de de muy alto nivel.
8. LA DIRECTIVA DESACTUALIZA LAS NORMAS TÉCNICAS INTERNAS
El Esquema nacional de Seguridad (ENS) y el Esquema Nacional de Interoperabilidad (ENI) así como la normativa actual de Compliance y Protección de datos deberán adaptarse a esa nueva legalidad, al igual que el régimen sancionatorio deberá extenderse a los gabinetes de prensa y a los medios que actúen en su consonancia, difundiendo información o informaciones tendenciosas contra los denunciantes de corrupción.
9. LA DIRECTIVA IMPONE UN TIPO DETERMINADO DE BUZONES DE DENUNCIA
El buzón, canal o vías de denuncias interno es una herramienta compleja, que exige una serie de singularidades para quien efectúa la gestión del mismo basada en las características de SEGURIDAD, INDEPENDENCIA, CONFIDENCIALIDAD, PROTECCIÓN DE DATOS, SECRETO y RESPONSABILIZACIÓN.
El Gobierno debe dejar claro que la victimización de los denunciantes de corrupción se corresponderá con pérdida de la condición de funcionario por parte del agresor, y su pertinente depuración penal.
10.- LA JUSTICIA, YA ES COMPETENCIA EUROPEA.
La Justicia es una “competencia compartida”. En el ejercicio de esta competencia, a los Estados miembros se les reconoce únicamente la soberanía para la “organización” de la misma. Siempre dentro de los parámetros garantistas de la Unión, reflejadas en las numerosas sentencias del TJUE. La Unión tiene plena soberanía sobre lo que legisla, y en este caso ha establecido, para regular aquellas competencias que ya le son propias, un procedimiento propio, nuevo y diferente, a través de canales de denuncia, de los que queda excluida la conflictividad interpersonal. Esta Jurisdicción es única ya que las CUATRO LIBERTADES se ejercen sin fronteras por los tratados reconocidos y los derechos, como las libertades TAMBIÉN, pueden ejercerse sin fronteras, tal y como recoge la Carta.
El Gobierno debe liquidar el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, en su actual estructura e impedir que éste efectúe maniobras para perpetuarse